Le contrat préliminaire

Avec l’évolution de la vie des affaires, les contrats de plus en plus complexes, et aux enjeux de plus en plus importants, nécessitent la conclusion d’avant-contrats afin de sécuriser les transactions et de protéger les intérêts des parties. Ces avant-contrats sont des actes préparatoires au contrat définitif de vente. Ils peuvent être précédés de négociations ou de pourparlers comme ils peuvent appartenir à la grande famille des avant-contrats imposés par les réglementations. En effet, ceux-ci ont diverses appellations et s’appliquent dans des domaines divers. Ainsi, ils prennent le nom de « contrats préparatoires », « contrats préliminaires », «contrats préalables », « promesses de contrats », « accord de principe » et autres. Cependant, il existe un secteur où ils acquièrent une importance particulière, et c’est celui des ventes immobilières où, dans plusieurs contrats immobiliers, leur conclusion devient impérative.
Du fait de la complexité de la rédaction des contrats de ventes immobilières, et en raison de la difficulté du financement de ces ventes, des avant-contrats comme les promesses de vente ou les pactes de préférence, sont fréquemment conclus de nos jours. La promesse de vente, qui peut être unilatérale ou synallagmatique, a pour objet essentiel l’option donnée à l’éventuel acquéreur pendant un temps déterminé. Le promettant s’engage à ne vendre à personne d’autre et il immobilise le bien sans contrepartie. Une indemnité d’immobilisation peut être payée par le bénéficiaire en amont, c’est-à-dire au moment de la conclusion de la promesse de vente, mais elle ne peut en aucun cas être considérée comme contrepartie de l’immobilisation en matière de promesse unilatérale. La levée de l’option par le bénéficiaire transforme instantanément la promesse en vente. S’agissant de la promesse synallagmatique, plus connue sous le nom de compromis de vente, elle ne confère à aucune des parties une option. Autrement dit, leur consentement à la vente est ferme et définitif sauf dans le cas où une condition de dédit est prévue dans le contrat. Toutefois, celle-ci n’implique pas nécessairement la vente car elle peut être conclue sous condition suspensive et se transforme alors en vente conditionnelle. Le pacte de préférence quant à lui, est une convention conclue entre le propriétaire d’un bien et un bénéficiaire, par laquelle le premier s’engage, au cas où il vendrait sa chose, à donner la préférence au bénéficiaire du pacte s’il paie le même prix que celui offert par les autres personnes intéressées. Comme dans la promesse unilatérale de vente, la Cour de cassation décide que le droit du bénéficiaire est un simple droit de créance contre le promettant et non un droit réel sur le bien ; il s’agit plutôt d’un droit potestatif . Tous ces contrats deviennent d’autant plus utiles lors de la conclusion d’un contrat de vente d’immeuble en construction ou ce qui est plus connu sous le nom de vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement (VEFA), ou encore lors d’une vente d’immeuble sous forme de location accession. D’où l’intérêt de leur étude. L’avant-contrat conclu dans les VEFA est dit « contrat préliminaire ». En France, la vente d’immeubles à construire a vu le jour avant que le législateur ne la réglemente. En effet, celle-ci même n’étant pas réglementée par le code civil, était compatible avec les termes de son article 1130 qui dispose que : « les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation ». Cependant, le droit commun des ventes ne pouvait offrir des garanties suffisantes, notamment à l’acheteur qui avait avancé des fonds pour financer la construction, et qui se trouvait désarmé devant l’arrêt de l’opération dû à la faillite du vendeur. De plus, au lendemain de la deuxième Guerre Mondiale, l’acheteur se trouvait dans une position de faiblesse face au promoteur, au point de ne pouvoir exiger ni délai de livraison précis, ni l’exacte définition de l’immeuble à construire ni même une garantie efficace de bonne fin. Ce n’est qu’en 1967, qu’une loi instituant ce type de vente verra le jour le 3 janvier. Cette loi a édicté un véritable statut à ce nouveau type de vente. Au Maroc, la vente en l’état futur d’achèvement plus connue sous le nom de vente sur plan a également été régie, jusqu’à peu par les dispositions du DOC, droit commun de la vente, ce qui posait d’innombrables problèmes aussi bien pour le promoteur que pour le futur acquéreur. En effet, l’accédant à la propriété ne bénéficiait d’aucune garantie de l’achèvement de la construction ainsi que du remboursement des sommes qu’il a versées dans le cas de l’arrêt de l’opération. Afin de mettre un terme à ce vide législatif et de remédier à tous ces problèmes, le législateur a adopté la loi 44-00 qui complète le DOC, par Dahir du 3 octobre 2002,et entrée en vigueur le 8 novembre 2003. Cette loi régit les relations entre le promoteur immobilier et l’acquéreur tout en définissant les droits et obligations de chacun d’eux, comme elle vise à instaurer de la discipline dans les relations d’achat et de vente des immeubles. Ainsi, l’article 618 alinéa 1er de la loi 44-00 définit la VEFA comme étant toute convention par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé et l’acquéreur s’engage à en payer le prix au fur et à mesure de l’avancement des travaux. Le contrat préliminaire ou contrat de réservation est un contrat par lequel un éventuel vendeur (le réservant) s’engage à réserver à un éventuel acheteur (le réservataire) un immeuble. La loi a soumis la formation du contrat préliminaire à des conditions particulières et très précise. Cette particularité est celle qui pousse à se poser des questions sur la nature juridique de ce contrat et sa portée ainsi que sur les modalités de protections des parties notamment la plus faible d’entre elles à savoir l’acquéreur. Dans un souci de répondre à ces questions l’étude de ce contrat s’articulera en deux parties essentielles : la nature juridique du contrat préliminaire et sa portée (première partie), puis le contrat préliminaire comme outil de protection des parties au contrat de vente (deuxième partie).

PREMIERE PARTIE

CONTRAT PRELIMINAIRE : NATURE JURIDIQUE ET

PORTEE

La nature juridique du contrat préliminaire suscite une grande polémique (1), mais il serait intéressant de connaître les effets d’un tel contrat (2).

1- LA NATURE JURIDIQUE DU CONTRAT PRELIMINAIRE

La nature juridique du contrat préliminaire est une question très controversée. L’unique vérité incontestable est que le contrat préliminaire est un avant-contrat, mais la notion d’avant-contrat étant elle-même ambiguë, ceci ne clarifie pas la nature juridique du contrat préliminaire. La controverse doctrinale apparut dès l’adoption de la loi française de 1967, et continue à nos jours à se prolonger puisque la jurisprudence reste prudente sur la question. Il existe deux opinions doctrinales en la matière, l’une a une conception moniste de ce contrat, l’autre en a une conception dualiste.

• Conception moniste

Pour certains des auteurs ayant cette conception du contrat préliminaire, ce serait un pacte de préférence . La jurisprudence a condamné cette analyse, après avoir remarqué que le réservant n’a pas une liberté discrétionnaire de ne pas vendre contrairement au promettant du pacte de préférence qui jouit de cette liberté. Pour d’autres auteurs, le contrat préliminaire n’est autre qu’une promesse unilatérale de vente sous condition d’accomplissement du programme . Cependant, la Cour de Cassation ayant cassé un arrêt de la cour d’appel de Rennes, du 18 décembre 1973 et qui avait reconnu que le contrat préliminaire n’était qu’une promesse unilatérale de vente, paraît avoir voulu écarter cette opinion. Enfin, pour d’autres, le contrat préliminaire n’a qu’une valeur exploratoire et non contraignante . Autrement dit, c’est un contrat non obligatoire.

• Conception dualiste

Pour les auteurs ayant une conception dualiste du contrat préliminaire, la nature du contrat change selon l’intention du constructeur. C’est-à-dire qu’elle varie selon si, au moment de la conclusion du contrat, ce dernier avait ou non l’intention d’accomplir l’opération de construction ou pas . Ainsi, lorsque le contrat préliminaire est conclu avant la mise au point définitive du projet de construction, il est un simple test commercial constituant un contrat sui generis. Dans ce cas, le réservant s’engage uniquement à réserver et n’encourt aucune responsabilité si le projet de construction n’est pas réalisé. Si par contre, il réalise son projet mais s’abstient de vendre au réservataire, il n’engagera sa responsabilité que s’il est en faute ou s’il le fait de mauvaise foi. Autrement dit, le contrat préliminaire n’a plus de valeur obligatoire. Il devient similaire à des fiançailles.
Si le contrat préliminaire est conclu après la mise au point définitive du projet de construction, il est considéré comme une promesse de vente car à ce moment là il peut préciser les conditions de la vente projetée, à savoir la description de l’immeuble promis, le prix et les modalités d’exécution. Si en outre, le réservant s’engage à vendre de façon actuelle et inconditionnelle, le contrat constitue alors une promesse unilatérale de vente avec faculté de dédit pour le réservataire. Autrement dit, le réservataire aura le droit de changer d’avis contrairement au réservant qui, en cas d’inexécution de son obligation, aura soit à payer des dommages intérêts au réservataire, soit en réalisant de force son obligation. Ceci dit, cette dernière faculté est plus incertaine. La pratique a ainsi compris le contrat préliminaire. Tantôt la construction est à l’état de simple projet, et auquel cas le contrat n’indique que les mentions prescrites par la loi, le « vendeur » est alors tenu au minimum d’obligations et il peut libérer sa responsabilité s’il ne donne pas suite à son projet. Tantôt, la construction est décidée et organisée, l’acte détermine dans ce cas avec précision le prix et la chose, et le réservant s’engage fermement. La question soulevée n’est pas de savoir quels sont les effets du contrat préliminaire dans chacun des deux cas précités mais plutôt celle de connaître le pouvoir de la volonté en la matière. Â cet effet, il est clair que les règles légales forment un régime de protection pour l’acquéreur. Cette protection ne peut être diminuée par le contrat, mais elle peut augmenter en accroissant les obligations du réservant. En effet, si la chose et le prix sont déterminés, celui-ci peut même s’engager à une véritable promesse unilatérale de vente. Le réservataire quant à lui ne peut jamais s’engager à dépasser le seuil maximum légal des dépôts de garantie. Toutefois, si le « réservant » promet une chose précise et déterminée au moyen d’un prix également déterminé, l’acte devrait être soumis aux règles de la promesse unilatérale de vente tant dans ses conditions (surtout l’enregistrement obligatoire de l’acte sous seing privé), que dans ses effets (notamment la sanction de l’inexécution de ses obligations par le promoteur).

• Jurisprudence de la cour de cassation

La Cour de cassation n’a pas pris parti dans cette controverse. Pour ne pas soumettre le contrat préliminaire à l’article 1840 A du Code général des impôts , elle s’est bornée à dire qu’il ne constituait pas une promesse unilatérale de vente et décidée qu’il s’agissait d’un contrat sui generis, et qu’il était essentiellement synallagmatique . Dans une autre décision, elle a admis que les juges du fond avaient pu qualifier le contrat de « promesse de vente ferme » (sans doute unilatérale), en raison de la volonté des parties.
En réalité les deux conceptions ne reflètent pas la réalité car la loi n’impose pas un seul type exclusif de contrat ni n’en organise deux. Celle-ci se limite à garantir une protection minimum au réservataire que la convention ne saurait diminuer mais qu’elle peut augmenter. Les contractants peuvent faire une promesse unilatérale de vente, mais l’indemnité d’immobilisation est toujours soumise au régime spécial des dépôts de garantie.

2-LES EFFETS DU CONTRAT PRELIMINAIRE

Le contrat préliminaire est un avant-contrat provisoire et préparatoire à la conclusion d’une vente d’un immeuble à construire, mais il n’oblige pas le réservant à conclure la vente, et c’est à cet égard qu’il se distingue le plus d’une promesse de vente. Conformément aux dispositions de l’article 618-18 de la loi 44-00 : « Le vendeur est tenu dès l’obtention du permis d’habiter ou du certificat de conformité, dans un délai n’excédant pas 30 jours à compter de la date de leur délivrance, d’en informer l’acquéreur, par lettre recommandée avec accusé de réception, et requérir l’éclatement du titre foncier, objet de la propriété sur laquelle est édifié l’immeuble en vue de créer un titre foncier de chaque partie divise lorsque l’immeuble est immatriculé ». Certains auteurs estiment que cette disposition signifie que le réservant est tenu de vendre, ce qui paraît attacher au contrat préliminaire une portée excessive. En réalité, cette règle a pour objet de permettre au réservataire d’avoir le temps nécessaire de pour comparer le projet de contrat définitif et le contrat préliminaire, afin d’en apprécier les éventuelles différences. Mais le réservataire peut renoncer à ce délai et signer la vente avant son expiration. Toute notification tardive est un juste motif de retrait du réservataire, justifiant la restitution du dépôt. Si la vente a été conclue à des conditions différentes de celles prévues dans le contrat préliminaire mais que le réservant avait fait figurer ces modifications sur le projet de contrat définitif notifié au réservataire, l’acheteur ne peut se plaindre du préjudice subit, en prétendant ne pas avoir été spécialement prévenu des modifications par le vendeur. Par contre, ce dernier peut être tenu de payer des dommages intérêts lorsque la vente est conclue et l’immeuble livré plus tardivement que le délai prévu par le contrat préliminaire.
Lorsque la vente n’est pas conclue, il faut distinguer entre le cas où c’est le réservant qui refuse de vendre et celui où c’est le réservataire qui n’est plus intéressé :

• Refus imputable au réservataire

Si le réservataire refuse de conclure la vente, sans pouvoir prouver un fait justificatif, le réservant a le droit de conserver le dépôt de garantie, sans pouvoir prétendre à aucun dommage intérêt supplémentaire, puisque le contrat est unilatéral, le réservataire ne s’étant aucunement engagé à acheter. Cependant, une décision a jugé que si le dépôt de garantie n’avait pas été versé lors de la signature du contrat, le réservant sera alors fondé à demander la réparation de tout le préjudice subi du fait de la résolution du contrat, imputable au réservataire.

• Refus imputable au réservant

Lorsque le réservant refuse de conclure la vente avec le réservataire ou lorsque ce dernier refuse de conclure la vente à cause d’un fait justificatif, l’absence de conclusion de la vente est imputée au réservant. Les conséquences de cela diffèrent selon que le contrat préliminaire est un simple contrat de réservation ou que c’est une promesse de vente ferme.
S’il s’agit d’un contrat de réservation, qualifié de contrat sui generis le réservant s’est simplement obligé à réserver, il n’est tenu ni de construire ni de proposer la vente aux conditions prévues par le contrat préliminaire. Lorsque le refus de conclure la vente lui est imputable, il doit restituer au réservataire le dépôt de garantie ; il peut être tenu, en plus, à des dommages intérêts en cas de faute.
La restitution doit être faite sans retenue ni pénalité et sans qu’aucune distinction ne soit faite entre les dépositaires ; par conséquent, le notaire dépositaire ne peut, lors de la restitution du dépôt, retenir sur le montant du dépôt une somme à titre d’honoraires. Le réservataire doit obtenir la restitution du dépôt de garantie dans les trois mois de la demande qu’il adresse, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, au réservant et au dépositaire.
Outre la restitution du dépôt, le réservant qui refuse de conclure la vente peut être tenu de dommages intérêts supplémentaires en cas de faute de sa part et d’un préjudice éprouvé par le réservataire que s’il n’a pas réparé la restitution du dépôt. La faute du réservant peut résulter de ses atermoiements dans la signature de l’acte définitif ou le dépassement du délai prévu dans le contrat préliminaire pour la signature de l’acte définitif. La faute peut aussi consister en la modification de mauvaise foi d’une des obligations essentielles du contrat préliminaire. Toutefois, le réservataire ne peut obtenir la réalisation judiciaire de la vente que le réservant ne veut pas signer. Il en est ainsi notamment lorsqu’il est impossible de réaliser le projet pour des raisons indépendantes de la volonté du réservant ou en raison de l’expiration du délai de validité du contrat préliminaire.
Si par contre le contrat préliminaire acquiert la qualification d’une promesse de vente ferme, le réservant est tenu de donner suite à son projet sans pouvoir le modifier sauf accord du réservataire. Il est alors responsable non seulement du retard de livraison de l’immeuble promis, mais également du préjudice résultant de la différence de surface si le contrat définitif ne l’avait pas mentionnée.
L’une des raisons ayant poussé le législateur à instituer le contrat préliminaire dans les ventes d’immeubles en l’état futur d’achèvement est la protection des parties au contrat. Dans quelle mesure ce contrat protège-t-il l’accédant à la propriété et le promoteur immobilier ?

DEUXIEME PARTIE

LE CONTRAT PRELIMINAIRE : OUTIL DE PROTECTION DES

PARTIES AU CONTRAT DE VEFA

La protection des parties au contrat de la vente d’immeuble en l’état futur d’achèvement est concrétisée par la conclusion du contrat préliminaire certes, mais encore plus par les conditions imposées par la loi à sa conclusion (1) d’une part, et par les obligations qu’il fait naître pour les deux parties (2) d’autre part.

1- LES CONDITIONS DE FORMATION DU CONTRAT PRELIMINAIRE

La législation réglementant la VEFA prévoit pour la conclusion du contrat préliminaire, deux conditions de formation ; l’une est de pure forme, l’autre est une règle de fond assouplissant le régime de la vente. Ainsi la loi 44-00 détermine avec précision les mentions que doit contenir l’acte. Il faut noter que l’acte préliminaire ne peut être conclu que lorsque l’achèvement des fondations de la construction au niveau du rez de chaussée a eu lieu au vu d’une attestation délivrée par un ingénieur ce qui constitue une garantie pour l’acquéreur. La loi a également exigé que le contrat préliminaire doit être établi, sous peine de nullité, soit par acte authentique, soit par acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession légale et réglementée, autorisé à dresser cet acte par la loi réglementant ladite profession. L’acte authentique est celui dressé par un notaire ou reçu par deux adouls. Quant aux professionnels autorisés, il s’agit des avocats agréés auprès de la Cour Suprême. Il s’agit là d’une innovation importante apportée par la loi 44-00. L’authenticité des actes concernant la VEFA, devient une condition de forme. Cette règle a pour objectif, la préservation de la sécurité des actes juridiques. Elle risque néanmoins, de porter atteinte aux principes du consensuel et au libéralisme contractuel. En outre, la rédaction du contrat préliminaire est conditionnée à la fourniture de certaines pièces au rédacteur de l’acte par le promoteur. Ces pièces sont :
– l’autorisation de construire ;
– les plans d’architecture ;
– les plans de béton armé ;
– le cahier de charges et le certificat de l’ingénieur attestant l’achèvement des fondations de la construction au niveau du rez de chaussée ;
– la caution bancaire ou l’assurance.
Par ces conditions, le législateur a voulu que l’acquéreur bénéficie des conseils éclairés du rédacteur de l’acte.
D’un autre côté, la loi 44-00 exige que le contrat préliminaire contienne à peine de nullité, les mentions suivantes :
– l’identité des parties contractantes ;
– le titre de propriété de l’immeuble immatriculé, les droits réels, les servitudes foncières et autres charges pouvant grever l’immeuble concerné ;
– le numéro et la date de l’autorisation de construire ;
– la description de l’immeuble objet de la vente ;
– le prix définitif de la vente et les modalités de paiement ;
– le délai de livraison ;
– les références de la caution bancaire ou toute autre caution ou assurance ;
– l’engagement du vendeur à respecter les plans d’architecture, les délais de réalisation des constructions et d’une manière générale, les conditions du cahier de charges ;
– l’accord du vendeur s’il y a lieu, pour requérir au conservateur de la propriété foncière, la mention d’une prénotation sur production du contrat préliminaire de la vente.
Outres ces conditions qui contribuent à la sécurisation des transactions relatives aux immeubles à construire et visant à protéger les parties, ces dernières ont chacune des obligations à remplir et qui découlent du contrat même.

2- LES OBLIGATIONS RESPECTIVES DES PARTIES AU CONTRAT PRELIMINAIRE

La loi limite les obligations de l’acheteur éventuel bien qu’elle ne soit pas claire sur ce point, elle impose des obligations minimales au vendeur. Son but est de protéger le réservataire. En effet, la convention peut diminuer les obligations du réservataire ou augmenter celles du réservant. Par contre, ce qu’elle ne peut pas faire c’est d’augmenter les obligations du réservataire et de diminuer celles du réservant.
Ainsi, les obligations du réservant sont :
– d’établir un cahier de charges de construction précisant la consistance du projet, sa désignation, la nature des prestations et des équipements de l’immeuble à réaliser et les délais de réalisation et de livraison ;
– de respecter les conditions de ce cahier de charges, notamment les plans d’architecture, les délais de réalisation des constructions. Il est à préciser qu’un délai supplémentaire peut être accordé au vendeur après accord préalable de l’acquéreur.
– En outre, il sera tenu de délivrer à l’acquéreur une copie conforme du cahier de charges ;
– Le vendeur devra également constituer une caution bancaire ou toute autre caution similaire et le cas échéant, une assurance afin de permettre à l’acquéreur de récupérer les versements en cas de non application du contrat étant précisé que cette garantie prend fin dès l’inscription de l’acte de vente définitif sur les livres fonciers ;
– Obligation d’information : le vendeur est tenu dès l’obtention du permis d’habiter ou du certificat de conformité dans un délai n’excédant pas 30 jours à compter de leur délivrance, d’en informer l’acquéreur par lettre recommandée avec accusé de réception et requérir l’éclatement du titre foncier objet de la propriété sur laquelle est édifié l’immeuble en vue de créer un titre foncier de chaque partie divise.
– Fournir des garanties : outre la caution que le vendeur devra constituer en faveur de l’acquéreur, ce dernier et après accord du vendeur, peut pour conserver son droit, requérir du conservateur de la propriété foncière la mention d’une prénotation sur production du contrat préliminaire. La prénotation demeure valable jusqu’à l’inscription définitive du contrat définitif de vente sur les livres fonciers. Ainsi, il est interdit au conservateur de la propriété foncière, de délivrer au vendeur le duplicata du titre foncier. Enfin, le contrat définitif prend rang à la date de la mention de la prénotation.
Ceci pour ce qui est des obligations du réservant ou vendeur, s’agissant des obligations du réservataire ou acheteur, elles consistent principalement en le paiement du prix. Toutefois, il faut préciser que la loi sur la VEFA a précisé les modalités de paiement. En effet, le réservataire est tenu de payer le prix en trois tranches :
– une partie dès l’achèvement des travaux de construction des fondations au niveau du rez de chaussée ;
– une deuxième partie dès l’achèvement des travaux de gros œuvres de l’ensemble de l’immeuble ;
– et enfin une troisième partie sera versée dès l’achèvement des finitions.
Il convient de noter que le législateur marocain, contrairement à son homologue français n’a pas fixé le pourcentage de chaque versement, laissant ainsi aux parties la liberté de les fixer. La seule intervention du législateur concernant le prix, est qu’il a interdit au promoteur de percevoir des avances avant l’achèvement de la construction des fondations au niveau du rez de chaussée. Cette intervention vise à couper court aux fraudes et assurer la sécurité de la transaction. En cas d’inobservation de cette règle, le contrat est frappé de nullité. La deuxième obligation de l’acquéreur est celle de la réception de la chose ; il doit prendre possession de la chose vendue.

CONCLUSION
En signant le contrat préliminaire, une sorte d’avant-contrat à l’achat de la propriété, l’acheteur s’engage à faire l’acquisition de la maison désignée au contrat, à procéder à sa réception et à en prendre possession ainsi qu’à payer le prix convenu, tandis que l’entrepreneur est tenu de construire la maison conformément aux spécifications contractuelles, de mettre l’acheteur en possession de la maison et de lui transférer les titres de propriété. Le contrat préliminaire peut également être cédé, comme tout contrat qui n’est pas conclu en intuitu personae et pour lequel une clause d’incessibilité n’a pas été stipulée. Elle ne peut être opposable au réservant que s’il l’a acceptée dans un acte authentique ou si elle lui a été signifiée. Cette cession devra être effectuée dans les mêmes formes et conditions du contrat préliminaire. Elle substitue alors de plein droit le cessionnaire dans les droits et obligations de l’acquéreur envers le vendeur. Toutes ces conditions sont imposées par la législation sur les ventes immobilières en l’état futur d’achèvement, qui vise certes la protection de l’acquéreur et évite au promoteur de tomber dans des situations compliquées, mais une question semble s’imposer avec force : doit-on protéger les parties au détriment du principe de l’autonomie de la volonté ? Car il est clair qu’il se voit réduire son champ d’application.

ANNEXE
Vente d’immeuble à construire

Restitution de l’acompte dans un contrat préliminaire à une vente d’immeuble à construire

3ème Chambre civile, 6 février 2002 (Bull. n° 2)

L’article R. 261-31 du Code de la construction et de l’habitation, qui se situe dans le chapitre relatif au contrat préliminaire signé avant la conclusion de la vente d’immeuble à construire, prévoit la restitution du “dépôt de garantie” (il s’agit en fait d’un acompte) si le ou les prêts prévus au contrat préliminaire ne sont pas obtenus. Cet article renvoie à l’article R. 261-26 qui précise que le contrat préliminaire doit indiquer, s’il y a lieu, “les prêts que le réservant déclare qu’il fera obtenir au réservataire ou dont il lui transmettra le bénéfice”. Dans le cadre légal du contrat préliminaire seuls sont prévus et réglementés, au point de vue de la restitution de l’acompte, les prêts entrant dans le cadre de ce type de contrat, c’est à dire ceux que le réservant s’engage à faire obtenir au réservataire.
Mais s’il n’en est pas ainsi, et si le réservataire a déclaré faire son affaire personnelle de l’obtention des prêts, la réglementation des articles R. 261-25 et suivants du Code de la construction et de l’habitation n’est pas applicable. On se retrouve alors dans le droit commun de la vente d’immeuble à construire, et notamment des contrats prévus de ce chef par l’article L. 261-10 du Code de la construction et de l’habitation. Cependant, si l’on veut donner satisfaction au candidat à l’acquisition qui n’a pas obtenu son prêt et cherche à récupérer son acompte, on va surtout chercher du côté des dispositions réglementant le crédit immobilier, dans un souci de protection du consommateur. On trouve alors la loi du 19 juillet 1979, dont l’article 17, actuellement codifié dans l’article L. 312.16 du Code de la consommation, dispose : “lorsque l’acte (écrit, tel que prévu par l’article précédent L. 312-16) indique que le prix est payé… à l’aide d’un prêt, cet acte est conclu sous la condition suspensive d’obtention du prêt… lorsque la condition suspensive n’est pas réalisée toute somme versée d’avance par l’acquéreur…..est immédiatement remboursable”.
Cependant l’article L. 261-11 du Code de la construction et de l’habitation, dans son dernier alinéa, dispose : “lorsque la vente a été précédée d’un contrat préliminaire…. seul le contrat de vente est soumis aux dispositions des articles 16 à 18 de la loi du 13 juillet 1979”. L’article 17 de cette loi, devenu L. 321-16 du Code de la consommation, se trouvant compris dans l’exception prévue, le remboursement de l’acompte ne peut être accordé au réservataire ayant versé celui-ci dans le cadre du contrat préliminaire exclu des termes généraux et généreux de la loi de 1979.
La troisième Chambre l’a décidé à plusieurs reprises, notamment le 23 février 1977 (Civ. 3ème Bull. n° 97), le 16 décembre 1987 (Civ.3ème, Bull. n° 205) et plus récemment le 20 décembre 1994 (non publié), sous le regard critique de la doctrine. L’arrêt du 6 février 2002 va dans le même sens. Il est certain que le législateur n’a sûrement pas voulu que les réservataires ayant recherché par eux-mêmes le financement de leur acquisition dans le cadre du contrat préliminaire ne puissent obtenir restitution de leur acompte lorsque le contrat en question n’a pas été suivi du contrat de vente et que le prêt n’a pas été obtenu. Il s’agit d’une inadvertance qui pourrait être corrigée par la suppression du dernier alinéa de l’article L. 261-11 du Code de la construction et de l’habitation, ce qui nécessite l’intervention du législateur.

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